Introduzione
Nel contenzioso per responsabilità sanitaria, il danno da perdita di chance di guarigione o di sopravvivenza ricorre quando la condotta colposa del sanitario non consente di affermare, secondo il criterio civilistico del “più probabile che non”, che il paziente sarebbe guarito o sarebbe sopravvissuto per un periodo determinato, ma permette comunque di accertare che quella condotta gli ha fatto perdere una possibilità seria, concreta e apprezzabile di conseguire un esito migliore.
La figura assume rilievo nei casi di ritardo diagnostico, errata interpretazione degli esami, omissione di approfondimenti, tardiva instaurazione di una terapia, trattamento chirurgico inadeguato od omessa vigilanza nel decorso post-operatorio. La patologia può essere già grave o potenzialmente letale e le conoscenze scientifiche possono non consentire di stabilire quale sarebbe stato l’esito di una condotta corretta. Il problema non è allora necessariamente dimostrare che l’errore abbia causato la morte o la mancata guarigione, ma verificare se abbia sacrificato una rilevante possibilità di guarigione, di sopravvivenza più lunga, di rallentamento della malattia o di minori sofferenze.
La chance non va intesa come una formula per trasformare ogni incertezza medico-legale in un danno risarcibile. Non è neppure da considerarsi una frazione automatica del danno biologico o del danno da morte, il cd. “risarcimento bonsai” di cui si parla a volte tra addetti ai lavori. La giurisprudenza distingue il nesso causale, l’evento di danno e le conseguenze pregiudizievoli, richiedendo che ciascun elemento sia allegato e provato.
Il quadro normativo
La legge 8 marzo 2017, n. 24, comunemente definita legge Gelli-Bianco, disciplina la sicurezza delle cure e la responsabilità professionale degli esercenti la professione sanitaria, ma non contiene una disposizione specifica sul danno da perdita di chance. L’istituto ha quindi origine prevalentemente giurisprudenziale, mentre la legge sanitaria definisce il quadro nel quale devono essere valutate la condotta, l’organizzazione e la responsabilità della struttura.
L’articolo 1 della legge n. 24 del 2017 qualifica la sicurezza delle cure come parte costitutiva del diritto alla salute e la collega alla prevenzione ed alla gestione del rischio sanitario. L’articolo 7 distingue il regime della struttura da quello dell’ medico o sanitario comunque esercente la professione sanitaria. La struttura pubblica o privata risponde, ai sensi degli articoli 1218 e 1228 c.c., delle condotte dolose o colpose degli esercenti dei quali si avvale; il sanitario risponde invece, in via generale, ai sensi dell’articolo 2043 c.c., salvo che abbia assunto direttamente un’obbligazione contrattuale con il paziente (cfr. Art. 7 della legge n. 24 del 2017).
Il riferimento codicistico principale per la responsabilità della struttura è l’articolo 1218 c.c., secondo il quale il debitore che non esegue esattamente la prestazione deve risarcire il danno, salvo che provi che l’inadempimento o il ritardo siano dipesi da una causa a lui non imputabile. Art. 1218 c.c.
Sul piano processuale, ci si avvale del sistema binario posto dall’articolo 8 della legge n. 24 del 2017 che prevede, per chi intenda promuovere un’azione civile di risarcimento da responsabilità sanitaria, il previo ricorso alla consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite ai sensi dell’articolo 696-bis c.p.c., fatta salva la possibilità di esperire ma le mediazione e poi intraprendere il giudizio ordinario (strada che ho già scritto ritenere preferibile, esponendone le ragioni nei trascorsi articoli a cui rimando).
Quanto alla liquidazione, l’articolo 1226 c.c. consente la valutazione equitativa quando il danno non possa essere provato nel suo preciso ammontare; l’articolo 2056 c.c. richiama, per la responsabilità aquiliana, i criteri degli articoli 1223, 1226 e 1227 c.c. La liquidazione equitativa opera sul quantum, ma non sostituisce la prova dell’esistenza del danno e dei suoi presupposti. Art. 1226 c.c. e art. 2056 c.c.
2. Definizione e origine giurisprudenziale
La perdita di chance non è stata costruita dal legislatore mediante una disciplina tipica. Come chiarito dalla Corte di cassazione, la sua matrice è essenzialmente giurisprudenziale: piuttosto sorprendentemente dal nostro punto di osservazione, l’elaborazione ha avuto origine in materia di danno patrimoniale, in particolare con riferimento all’illegittima esclusione da procedure selettive, ed è stata poi adattata alla responsabilità sanitaria ed al danno non patrimoniale ad essa correlato.
Un passaggio fondamentale è rappresentato da Cassazione Civile, Sez. III, sentenza n. 4400 del 2004, che ha riconosciuto autonoma rilevanza alla perdita della possibilità di conseguire un risultato favorevole, distinguendola dal mancato conseguimento del risultato finale. La chance non coincide con una mera speranza soggettiva: è una possibilità concreta, giuridicamente ed economicamente valutabile, la cui perdita può costituire un danno attuale anche se il risultato finale sarebbe rimasto incerto.
In ambito sanitario la chance presenta una conformazione particolare. Il paziente parte spesso da una situazione patologica sfavorevole e la condotta corretta avrebbe potuto conservare o incrementare la possibilità di guarire, sopravvivere o soffrire meno. La chance sanitaria è pertanto una possibilità di miglioramento della situazione patologica, non la certezza del risultato finale.
L’oggetto del risarcimento non è la guarigione in sé, quando questa non sia dimostrabile come esito probabilisticamente prevalente, e non è la vita non vissuta in quanto tale. È la possibilità perduta di conseguire un risultato migliore: vivere più a lungo, rallentare la progressione della malattia, evitare una recidiva per un periodo apprezzabile, sopportare minori sofferenze o affrontare una terapia con prospettive più favorevoli.
La chance non è però un danno in re ipsa. Deve presentare i caratteri dell’apprezzabilità, della serietà e della consistenza, da desumere dalla patologia, dalle condizioni individuali del paziente, dalle conoscenze scientifiche disponibili al tempo dei fatti, dal trattamento omesso o ritardato e dagli esiti realisticamente perseguibili.
Chance, mancata guarigione, invalidità e morte anticipata
La prima distinzione riguarda il danno da perdita di chance rispetto al danno derivante dall’accertata mancata guarigione, dalla morte o dall’invalidità direttamente provocata dalla condotta sanitaria.
Se il giudice accerta, secondo il criterio del “più probabile che non”, che la condotta corretta avrebbe evitato la morte o impedito l’invalidità, il sanitario risponde dell’intero danno causalmente riconducibile alla condotta. Non è corretto ridurre il risarcimento applicando la percentuale statistica di successo della terapia, come se un danno biologico integralmente verificatosi fosse una perdita di chance.
Il principio è stato ribadito da Cassazione Civile, Sez. III, ordinanza n. 12906 del 2020, che ha censurato il dimezzamento del risarcimento fondato sulla stima del cinquanta per cento delle possibilità di sopravvivenza. Occorre prima stabilire se la condotta omessa avrebbe evitato la morte secondo la regola del “più probabile che non”; una volta provato il nesso con un danno integralmente verificatosi, il risarcimento non può essere ridotto sulla base della sola percentuale di successo della terapia.
La stessa impostazione emerge da Cassazione Civile, Sez. III, ordinanza n. 25466 del 2024. Il danno biologico da invalidità permanente e il danno da perdita di chance sono categorie autonome. Se il nesso causale tra la condotta e l’invalidità è provato (secondo il criterio civilistico del più probabile che non), deve essere liquidato l’intero danno biologico conseguenza dell’evento. La chance non è un minus del danno biologico, ma un diverso pregiudizio, che non può essere riconosciuto d’ufficio come semplice percentuale del danno effettivo.
Il secondo confine riguarda la morte anticipata. Se è possibile stabilire che l’errore medico ha anticipato la morte di un tempo determinato o determinabile, l’evento di danno è la minore durata della vita effettivamente vissuta e la peggiore qualità di tale periodo. Se invece resta un’incertezza non superabile sull’an e sul quantum del risultato ulteriore, ma è possibile accertare che la condotta ha fatto perdere una possibilità seria e concreta di sopravvivenza, ricorre la chance.
4. Nesso causale ed evento di danno
La sistematizzazione più importante è contenuta in Cassazione Civile, Sez. III, sentenza n. 5641 del 2018. La Corte ha chiarito che l’incertezza del risultato sperato riguarda l’identificazione del danno e non sostituisce né attenua il nesso causale tra condotta ed evento di danno.
Il giudice deve quindi: accertare la condotta sanitaria e la colpa; verificare, secondo il criterio del “più probabile che non”, se la condotta abbia causato l’evento di danno; stabilire se l’evento consista nella perdita di una possibilità oppure nel risultato finale direttamente mancato; accertare le conseguenze pregiudizievoli risarcibili.
Nel caso della chance, l’evento di danno è la perdita della possibilità, non il mancato conseguimento del risultato finale. La dimostrazione che esistesse una possibilità di guarigione o sopravvivenza non equivale alla prova che il sanitario abbia causato la perdita di quella possibilità. Sono piani distinti: il primo riguarda la consistenza della chance, il secondo il rapporto causale tra la condotta e il suo sacrificio.
La pronuncia del 2018 ha anche escluso che una percentuale inferiore al cinquanta per cento impedisca automaticamente la tutela. Tale soglia è rilevante per l’accertamento causale dell’evento finale, ma non costituisce affatto una regola generale per l’esistenza della chance. L’orientamento è particolarmente evidente in Cassazione Civile, Sez. III, sentenza n. 7195 del 2014, relativa a una patologia tumorale con probabilità statistica di sopravvivenza a cinque anni inferiore al cinquanta per cento. La Corte ha riconosciuto che la percentuale astratta può rilevare nella quantificazione, ma non costituisce una soglia automatica di risarcibilità.
Il dato statistico deve comunque essere riferito alla situazione concreta. Occorre considerare lo stadio della malattia, le condizioni generali, i fattori prognostici, il momento dell’intervento, la terapia concretamente praticabile e la qualità delle fonti scientifiche. Una percentuale astratta, non adattata al singolo paziente, non dimostra da sola né la chance né il nesso causale.
5. La sentenza n. 28993 del 2019: l’elaborazione di una casistica delle fattispecie
Cassazione Civile, Sez. III, sentenza n. 28993 del 2019 ha elaborato una griglia divenuta famosissima, particolarmente utile nei casi oncologici.
- Se la condotta colposa ha causato la morte mentre una condotta corretta avrebbe consentito la guarigione, il danno è quello derivante dalla lesione della salute e, per i congiunti, dalla perdita del rapporto parentale.
- Se la condotta ha causato una significativa riduzione della durata della vita e una peggiore qualità della vita per il periodo residuo, l’evento è la premorienza o la peggiore qualità della vita, non una chance.
- Se la condotta non ha inciso sulla durata o sull’esito finale, ma ha peggiorato l’organizzazione e la qualità della vita residua, il danno deve essere ricondotto a tale specifico pregiudizio.
- Quando, invece, le risultanze tecniche conservano un’insuperabile incertezza sulla maggiore durata della vita o sulle minori sofferenze, ma dimostrano che la condotta ha fatto perdere una possibilità seria e apprezzabile, è configurabile il danno da perdita di chance
La Corte ha così escluso che la chance possa diventare uno strumento per compensare la mancanza di prova del nesso con la morte o con la lesione. L’incertezza deve riguardare il risultato finale, non il rapporto causale tra la condotta e la perdita della possibilità.
La distinzione è stata sviluppata da Cassazione Civile, Sez. III, sentenza n. 26851 del 2023. Se l’errore ha anticipato la morte di un tempo determinato, l’evento è la perdita anticipata della vita. Se non è possibile stabilire né se né per quanto tempo il paziente avrebbe sopravvissuto, ma è dimostrata (sempre sulla base della preponderanza dell’evidenza) la perdita di una possibilità seria, concreta e apprezzabile, l’evento è la chance perduta.
Le due voci, di regola, non sono cumulabili. Il cumulo è ipotizzabile solo eccezionalmente, quando siano accertati sia un segmento determinato di vita perso anticipatamente, sia un’ulteriore possibilità seria e concreta di vivere ancora più a lungo, non quantificabile nel tempo, e quando entrambi i pregiudizi siano causalmente riferibili alla condotta sanitaria.
6. Prova e consulenza medico-legale
Dal punto di vista medico legale, il consulente deve ricostruire quale sarebbe stato il decorso della patologia con una condotta conforme alle leges artis e quale possibilità concreta sia stata eliminata o ridotta dall’errore.
La relazione deve esaminare la condotta tenuta e la condotta alternativa corretta; il momento in cui l’intervento sarebbe stato possibile; il decorso naturale della patologia; le alternative terapeutiche; la possibilità, riferita al paziente concreto, di conseguire un risultato migliore.
L’indagine dovrà tener conto della causalità specifica, non della causalità generale e statistica, quale fattore dirimente.
Il dato statistico indica la frequenza di un esito in una popolazione; la causalità specifica richiede di verificare, alla luce dei dati clinici e anamnestici, se la condotta abbia effettivamente causato la perdita della possibilità. Cassazione Civile, Sez. III, sentenza n. 26851 del 2023 ha censurato l’utilizzo non adeguatamente motivato di studi riferiti a pazienti non pienamente comparabili per stadio della malattia e caratteristiche cliniche).
Per altro e non meno importante verso, come ribadito in altri articoli, anche la cartella clinica incompleta può assumere rilievo ai fini decisori. Cassazione Civile, Sez. III, ordinanza n. 8162 del 2025 ha ribadito che la carenza documentale può essere valorizzata quando renda impossibile accertare il nesso eziologico e il professionista abbia tenuto una condotta astrattamente idonea a provocare il danno. La stessa pronuncia chiarisce che l’espressione “perdita di chance” usata dal consulente non vincola il giudice: una riduzione percentuale della probabilità di sopravvivenza può corrispondere, sul piano giuridico, a una chance, a una concausa dell’evento morte o a un danno finale integralmente imputabile.
Allegazione della domanda e posizione degli eredi
In ossequio al principio dispositivo, la domanda deve indicare quale possibilità sia stata perduta: guarigione, sopravvivenza più lunga, rallentamento della malattia, minori sofferenze o migliore qualità della vita. Non è sufficiente una richiesta generica di risarcimento di tutti i danni derivanti dalla morte o dalla malattia, lasciando al giudice la trasformazione della domanda in una pretesa da chance.
Senza che sia accettabile l’utilizzo fatto da qualche Collega della locuzione “tanto nel più ci sta il meno”, indice secondo me oltre che di cattiva conoscenza dei principi generali del processo civile, anche di una certa sciatteria tattica e redazionale.
La distinzione è essenziale nei giudizi degli eredi. Cassazione Civile, Sez. III, ordinanza n. 12279 del 2024 ha ribadito che il danno da perdita anticipata della vita e il danno da perdita di chance di sopravvivenza sono, di regola, alternativi e logicamente incompatibili.
Se il paziente era già deceduto quando gli eredi hanno introdotto la causa, possono agire iure hereditario, a seconda dell’accertamento, per il danno biologico differenziale e il danno morale maturati in vita, oppure in subordine per la perdita della possibilità di vivere più a lungo, quando tale possibilità non sia determinabile né nell’an né nel quantum. I congiunti possono inoltre agire iure proprio per la lesione del rapporto parentale, senza sovrapporre tale voce alla chance appartenuta al paziente.
Liquidazione del danno
Il danno da perdita di chance è normalmente liquidato in via equitativa, ai sensi degli articoli 1226 e 2056 c.c. L’equità non significa arbitrio: il giudice deve motivare il percorso seguito e valorizzare la consistenza della possibilità perduta, la gravità della patologia, l’età e le condizioni del paziente, la natura dell’errore, il tempo di vita o di migliore qualità potenzialmente conseguibile e le conseguenze concretamente accertate.
La percentuale indicata dal consulente può costituire un criterio orientativo, ma non determina automaticamente l’importo. Cassazione Civile, Sez. III, sentenza n. 7195 del 2014 ha distinto la funzione della percentuale nella fase dell’accertamento da quella nella fase del quantum. Cassazione Civile, Sez. III, sentenza n. 28993 del 2019 ha sottolineato che, nella chance non patrimoniale, il dato statistico può essere soltanto orientativo, dovendosi considerare la specificità del caso concreto.
La Cassazione Civile, Sez. III, ordinanza n. 12279 del 2024 ha escluso che la liquidazione debba necessariamente utilizzare i valori tabellari della perdita della vita o del danno biologico temporaneo. Ha tuttavia ritenuto possibile, in un caso concreto, un criterio equitativo fondato sull’applicazione della percentuale indicativa della possibilità di sopravvivenza al valore tabellare dell’invalidità permanente al cento per cento. Si tratta di un criterio motivato dal contesto del caso concreto.
Conclusione
Il danno da perdita di chance di guarigione o sopravvivenza è un istituto di origine giurisprudenziale, riconosciuto come autonoma figura di danno nell’ambito della responsabilità sanitaria.
La sua risarcibilità è riconnessa a rigorosi requisiti: la domanda deve chiarire quale fosse la condotta doverosa, quale errore sia imputabile, quale possibilità concreta esistesse prima dell’errore, in che modo la condotta abbia causato la perdita di quella possibilità, quali conseguenze ne siano derivate, il tutto valutando ogni passaggio causale secondo il criterio del “più probabile che non.
Il discrimen con l’accoglimento del danno – evento tout court così sintetizzato: se l’errore ha causato con probabilità prevalente la morte o l’invalidità, il danno deve essere risarcito integralmente; se ha causato una riduzione certa o temporalmente determinabile della vita, il pregiudizio riguarda la premorienza e la peggiore qualità della vita; se ha causato la perdita di una possibilità seria e concreta mentre resta incerto il risultato finale, ricorre la perdita di chance; se non è provato né il nesso con l’evento finale né quello con la perdita della possibilità, la domanda non può essere accolta.
La funzione dell’istituto è quindi temperare il modello dell’“all or nothing” senza abbassare lo standard di prova del nesso eziologico.
Un ringraziamento a chi mi ha seguito sin qui, con l’auspicio che la lettura abbia permesso di ampliare le proprie conoscenze.