Dalla richiesta stragiudiziale al giudizio: strategie, insidie e scelte processuali nella responsabilità sanitaria

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Nell’articolo precedente abbiamo tracciato il percorso che il paziente deve seguire quando sospetta di aver subito una malpractice: dall’acquisizione della cartella clinica alla scelta dell’avvocato esperto, dal primo screening di fattibilità alla perizia medico-legale, fino alla richiesta risarcitoria e all’avvio della trattativa stragiudiziale. Ci eravamo lasciati con una domanda: «E se non vengo pagato?». È il momento di rispondere.

Quando la struttura sanitaria o la compagnia assicuratrice rifiutano l’offerta risarcitoria o non rispondono affatto, si apre la fase più delicata dell’intera vicenda: quella che conduce all’instaurazione del giudizio. Non si tratta di una scelta da prendere a cuor leggero, perché da questo momento i costi — economici, temporali ed emotivi — aumentano sensibilmente. Il consiglio che abitualmente do ai miei assistiti è di affrontare questo passaggio solo dopo un’attenta valutazione strategica, che tenga conto non soltanto della fondatezza della pretesa, ma anche dei costi effettivi del processo e delle peculiarità del territorio in cui si opera.

1. La condizione di procedibilità: le due strade

Il legislatore della Gelli-Bianco ha scelto di non consentire l’accesso immediato al giudizio. L’art. 8, comma 1, della Legge n. 24 del 2017 impone a chi intende esercitare l’azione risarcitoria di esperire preliminarmente un tentativo di conciliazione, che costituisce condizione di procedibilità della domanda. Il comma 2 della medesima disposizione delinea due percorsi alternativi.

La prima strada — quella che la legge configura come via maestra — è il ricorso per consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, disciplinato dall’art. 696-bis c.p.c.. Si tratta di un procedimento giurisdizionale a cognizione sommaria nel quale il giudice nomina un collegio di consulenti — un medico legale e uno o più specialisti nella disciplina interessata, ai sensi dell’art. 15 della stessa legge — i quali esaminano la documentazione, accertano la sussistenza della responsabilità, quantificano il danno e tentano la conciliazione tra le parti. Se la conciliazione riesce, il verbale acquista efficacia di titolo esecutivo. Se non riesce, «ciascuna parte può chiedere che la relazione depositata dal consulente sia acquisita agli atti del successivo giudizio di merito» (art. 696-bis, comma 5, c.p.c.). In quest’ultimo caso, la domanda diviene procedibile e gli effetti della domanda sono salvi se, entro novanta giorni dal deposito della relazione, viene depositato il ricorso introduttivo del giudizio, da trattarsi con il rito semplificato di cognizione.

La seconda strada, espressamente definita «alternativa» dal comma 2 dell’art. 8, è il procedimento di mediazione ai sensi del D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28, il cui art. 5, comma 1, include tra le materie soggette a mediazione obbligatoria proprio «il risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria».

La giurisprudenza di merito ha chiarito che i due strumenti, pur alternativi, sono profondamente diversi quanto a natura, struttura e modalità conciliative: «caratterizzandosi la mediazione per un intervento facilitativo del mediatore in contesto stragiudiziale e la consulenza tecnica preventiva per un intervento valutativo in sede giurisdizionale», come ha osservato il Tribunale di Torino nella sentenza n. 268 del 2026. Proprio in ragione di questa diversità, ha aggiunto il medesimo giudice, non sussiste alcun divieto per il danneggiato di esperirli entrambi, se le circostanze del caso lo rendano ragionevole. Così anche la Corte d’Appello di Perugia, sentenza n. 613 del 2024, ha escluso che vi sia carenza di interesse ad agire per chi, dopo aver esperito la mediazione con esito negativo, proponga comunque l’ATP.

2. La scelta strategica: perché preferisco la seconda strada

L’esperienza pratica suggerisce scelte che spesso divergono dall’impostazione astratta del legislatore. Personalmente — e fatte salve le eccezioni dettate dalla peculiarità del caso concreto — prediligo la via della mediazione.

Le ragioni sono essenzialmente due, una legata al contesto territoriale in cui opero e l’altra a una valutazione di convenienza economica di portata più generale.

La prima ragione ha un nome preciso: Liguria. Nel territorio ligure, le aziende sanitarie pubbliche — le ASL e gli ospedali del Servizio sanitario regionale — non aderiscono mai, o quasi mai, alla procedura di mediazione. Si presentano formalmente al primo incontro, dichiarano di non essere interessate a proseguire, e la procedura si chiude lì. Questo comportamento, per quanto frustrante sul piano conciliativo, produce un effetto collaterale paradossalmente vantaggioso per il paziente: ai sensi dell’art. 5, comma 4, del D.Lgs. n. 28/2010, quando l’esperimento della mediazione è condizione di procedibilità, «la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo di conciliazione». E ai sensi dell’art. 17, comma 3, del medesimo decreto, quando la mediazione si conclude senza l’accordo al primo incontro, «le parti non sono tenute a corrispondere importi ulteriori» rispetto alle spese di avvio e alle spese per il primo incontro. Il risultato è che con una spesa contenuta, nell’ordine di poche centinaia di euro, si assolve la condizione di procedibilità e si può immediatamente incardinare il giudizio di merito.

La seconda ragione riguarda le strutture private — case di cura, cliniche odontoiatriche, RSA — che invece possono presentarsi in mediazione con una certa serietà. Anche in questi casi, tuttavia, è generalmente consigliabile non raggiungere un accordo in quella sede, a meno che non vi siano contatti definitori già molto avanzati, avviati prima ancora dell’instaurazione formale della procedura.

Il motivo è tecnico e va compreso bene. L’art. 8, comma 7, del D.Lgs. n. 28/2010 prevede che il mediatore possa avvalersi di esperti iscritti negli albi dei consulenti presso i tribunali, e che «al momento della nomina dell’esperto, le parti possono convenire la producibilità in giudizio della sua relazione, anche in deroga all’articolo 9». In mancanza di questo accordo espresso, la regola generale è quella della riservatezza: la relazione dell’esperto nominato in mediazione non può essere utilizzata nel successivo giudizio di merito. E qui sta il punto cruciale: la parte che risulti soccombente nella CTU endo-mediazione — tipicamente la struttura sanitaria o la sua assicurazione — non avrà mai alcun interesse a consentire l’ingresso di quella relazione nel processo, perché preferirà giocarsi le proprie carte in un nuovo accertamento peritale, nella speranza di un esito diverso. Il che significa che i soldi spesi per la CTU in mediazione rischiano di essere denaro buttato, perché nel giudizio di merito la consulenza dovrà essere ripetuta integralmente.

Ben diversa è la sorte della CTU espletata in sede di ATP ex art. 696-bis c.p.c. In quel caso è la legge stessa a disporre, al comma 5 dell’articolo, che «ciascuna parte può chiedere che la relazione depositata dal consulente sia acquisita agli atti del successivo giudizio di merito». È un diritto potestativo che non richiede il consenso della controparte. E la giurisprudenza è granitica nel ritenere che la CTU da ATP, ove ritualmente acquisita e sottoposta al contraddittorio, costituisca «materiale probatorio pienamente utilizzabile nel successivo giudizio di merito, liberamente apprezzabile dal giudice quale elemento di prova idoneo a fondare il proprio convincimento», come ha ribadito la Corte d’Appello di Catania nella sentenza n. 686 del 2026, richiamando la giurisprudenza di legittimità sul punto.

La combinazione di questi due fattori — l’adesione solo formale delle strutture pubbliche e il rischio di sprecare la CTU endo-mediazione — rende la via della mediazione già preferibile. Ma vi è un terzo argomento, di carattere squisitamente economico, che nella pratica forense pesa quanto — e talvolta più — dei precedenti.

L’ATP ex art. 696-bis c.p.c. ha costi significativi, che possono aggirarsi intorno ai 4.000 euro oltre accessori per i soli compensi degli ausiliari del tribunale: il medico legale e gli specialisti nominati dal giudice. Quando la conciliazione non riesce — e l’esperienza insegna che nella stragrande maggioranza dei casi non riesce, perché la struttura sanitaria o la sua assicurazione non hanno alcun interesse a conciliare in quella sede — queste spese restano integralmente a carico della parte che ha promosso il ricorso. La Cassazione è chiara sul punto: in mancanza di conciliazione, le spese della consulenza tecnica preventiva gravano sulla parte richiedente in applicazione del principio generale per cui ciascuna parte anticipa le spese degli atti che compie (Cass. Civ., Sez. II, ord. n. 29850 del 2023). L’attore si trova così a dover affrontare due oneri economici distinti e cumulativi: quello dell’ATP e quello, successivo, del giudizio di merito — con il paradosso di aver pagato una CTU che, pur essendo formalmente utilizzabile in giudizio, non ha prodotto l’effetto sperato di comporre la lite.

Alla luce di questi tre fattori — l’adesione solo formale delle strutture pubbliche, il rischio di sprecare la CTU endo-mediazione e l’onere economico dell’ATP — la via della mediazione appare nettamente preferibile nella maggior parte dei casi. In sintesi: meglio pagare per instaurare una causa, anziché due. Con la mediazione abbandonata in prima istanza, una spesa modesta consente di superare lo scoglio della procedibilità e di presentarsi davanti al giudice del merito con le carte in regola, senza aver dilapidato risorse in un ATP che rischia di duplicare i costi processuali che — come detto — vanno anticipati dal cliente, e benché alla fine saranno rifusi dalla controparte, costituiscono comunque un’anticipazione dolorosa e spesso impossibile per il danneggiato o i prossimi congiunti della vittima di malpractice.

Per completezza, va ricordato che in caso di esperimento della mediazione (a differenza di quanto previsto per l’ATP) non opera il termine di novanta giorni per l’introduzione del giudizio. Lo ha chiarito la Cassazione Civile, Sez. III, con l’ordinanza n. 15466 del 2025, ripresa dal Tribunale di Ragusa nella sentenza n. 693 del 2026: «nessuna preclusione processuale è stabilita con riferimento ad essa in relazione al successivo tempo d’incardinazione del giudizio di merito, né dunque essa può essere giudizialmente individuata praeter legem a limitazione dell’accesso alla tutela giurisdizionale». Dopo la mediazione, l’attore può liberamente scegliere se introdurre il giudizio con atto di citazione in forma ordinaria o con ricorso ex art. 702-bis c.p.c., come affermato dal Tribunale di Palmi, sentenza n. 678 del 2023.

3. La redazione dell’atto di citazione: non solo diritto

Superato lo scoglio della procedibilità, si arriva alla redazione dell’atto introduttivo. È questo il momento in cui la qualità del lavoro dell’avvocato fa la differenza.

L’atto di citazione in materia di responsabilità sanitaria non può limitarsi a riportare le conclusioni della perizia medico-legale di parte. Deve fondarsi su uno studio analitico e capillare della cartella clinica, perché è da quei documenti — spesso redatti in una grafia illeggibile, talvolta incompleti o contraddittori — che emergono gli elementi di fatto su cui si incardinerà l’intera istruttoria.

Per riuscirci, l’operatore giuridico deve sapersi muovere con disinvoltura nel linguaggio della medicina. Non si tratta di improvvisarsi medici, ma di possedere quel tanto di dimestichezza — se non confidenza — con la terminologia specialistica che permetta di cogliere, ad esempio, la differenza tra una frattura scomposta e una composta in una radiografia descritta nel referto, di comprendere il significato prognostico di un referto istologico in una causa oncologica, o di interpretare correttamente i valori di un emocromo in un caso di infezione nosocomiale non diagnosticata.

Occorre inoltre una infarinatura sulla branca specialistica di cui si discute: radiologia, oncologia, odontoiatria, ortopedia, ginecologia — ogni disciplina ha le proprie leges artis, le proprie linee guida, i propri protocolli. Non occorre essere tuttologi, ma avere la giusta esperienza ed un team di specialisti pronto a rispondere ad eventuali richieste di approfondimento. Il ruolo del consulente di parte non si limita infatti alla redazione della perizia, ma deve svolgere una attività di sostegno e di costante interazione con l’operatore giuridico. L’avvocato che affronta un caso di malpractice odontoiatrica ignorando la differenza tra un impianto e una corona, o che si accosta a una causa oncologica senza aver mai sentito parlare di grading e staging, rischia di non saper formulare i quesiti medico legali ed i capitoli di prova in modo pertinente, di non cogliere le difese avversarie e, in ultima analisi, di non rappresentare adeguatamente il proprio assistito.

4. L’ultimo studio di fattibilità: la regola del 70 per cento

Prima di notificare l’atto di citazione, vi è un passaggio che considero irrinunciabile: un ulteriore e definitivo studio di fattibilità.

A questo punto del percorso, l’avvocato dispone di tutto il materiale necessario per formulare una valutazione prognostica sufficientemente attendibile: la cartella clinica completa, la perizia medico-legale di parte, le eventuali linee guida applicabili, la giurisprudenza pertinente. Ha potuto apprezzare la credibilità dei testimoni, la qualità e la completezza della documentazione, la forza del nesso causale, la solidità delle difese avversarie già abbozzate nella fase stragiudiziale.

Con questi elementi, è possibile — e doveroso — restituire al cliente un quadro probabilistico realistico dell’esito del giudizio. Il parametro che utilizzo nella mia pratica è il seguente: sarebbe opportuno non portare in causa pretese risarcitorie che non abbiano almeno il 70% di probabilità di essere accolte, o una stima superiore. Si tratta di una regola prudenziale, non di un dogma: il processo è per sua natura imprevedibile e la linea tra il 65% e il 70% è spesso sfumata. Ma il principio di fondo è che un avvocato responsabile non dovrebbe esporre il proprio assistito ai costi, ai tempi e ai rischi di un giudizio senza una ragionevole certezza di un esito favorevole.

Se il cliente, adeguatamente informato, desidera procedere nonostante una prognosi inferiore alla soglia, è bene che sottoscriva una liberatoria che attesti la consapevolezza del rischio. Non è una formalità, ma un atto di trasparenza che tutela entrambe le parti del rapporto professionale.

5. E dopo?

Se lo studio di fattibilità restituisce un esito positivo e la scelta di procedere è confermata, si notifica l’atto di citazione e si incardina il giudizio. Da quel momento si entra in una fase completamente nuova, governata dalle regole del processo civile: la costituzione delle parti, lo scambio delle memorie integrative ex art. 171-ter c.p.c., l’udienza di prima comparizione e trattazione ex art. 183 c.p.c., la nomina del collegio peritale d’ufficio, l’istruttoria, la precisazione delle conclusioni, la sentenza. E poi, ancora, le impugnazioni.

Ma questa — di nuovo — è un’altra storia, che sarà materia del prossimo articolo.

Bibliografia

Normativa

  • Costituzione della Repubblica Italiana, art. 32
  • Legge 8 marzo 2017, n. 24, Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie (G.U. n. 64 del 17 marzo 2017), in particolare: art. 8 (Tentativo obbligatorio di conciliazione), art. 15 (Nomina dei consulenti tecnici d’ufficio e dei periti)
  • Codice di procedura civile, art. 696-bis (Consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite)
  • Decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, art. 5 (Condizione di procedibilità e rapporti con il processo), art. 8 (Procedimento), art. 17 (Risorse, regime tributario e indennità)
  • Codice Civile: artt. 1218, 1228, 2043, 2697, 2946, 2947

Giurisprudenza

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